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La fin de la FoP, ou plus aucune sculpture récente sur Wikimedia Commons ?

Aura-t-on encore à se poser la question ?
(Irønie, CC-BY-NC-ND).

Début novembre, la Wikimedia Foundation a informé la communauté des contributeurs de Wikimedia Commons de son analyse juridique sur une notification DMCA qui lui a été envoyée. Cette analyse relance le débat sur le bien-fondé des règles de Wikimedia Commons en matière d’application de l’exception au droit d’auteur dite « liberté de panorama ». Cette discussion pourrait résulter en la suppression massive de photographies de statues toujours protégées par le droit d’auteur, et jusqu’à présent acceptées au titre de cette exception. Explications.

De la liberté de panorama

Pour de plus amples informations sur la liberté de panorama, nous citerons extensivement à l’avantage du lecteur cet excellent billet de Jastrow :

Selon l’article de la Wikipédia francophone, « la liberté de panorama (de l’allemand Panoramafreiheit) est une exception au droit d’auteur par laquelle il est permis de reproduire une œuvre protégée se trouvant dans l’espace public. » Son nom prête un peu à confusion : il ne s’agit pas de ce qu’en Common law on nomme le « De minimis » ou en français l’accessoire, c’est-à-dire de plans d’ensemble incluant l’œuvre protégée à titre secondaire, mais bien de reproductions plein pot.

En Allemagne, l’article 59 de l’Urheberrechtsgesetz autorise la « reproduction par la peinture, le dessin, la photographie ou le cinéma d’œuvres situées de manière permanente dans l’espace public, la distribution et la communication publique de telles copies. » En clair, il est parfaitement légal en Allemagne de publier, sans rien demander à personne, une photo d’une Nana installée au Leibnizufer de Hanovre, bien que Niki de Saint Phalle ne soit morte qu’en 2002 et que son œuvre soit encore protégée. Certains pays n’admettent une telle exception que pour les édifices ; d’autres enfin ne l’admettent pas du tout – la Belgique, la France et l’Italie en font partie. Dans le jargon de Wikimedia Commons, on les appelle des pays « no-FOP » (comme dans « freedom of panorama »).

En la matière, Commons applique la règle du pays où est implantée l’œuvre. Par exemple, nous accueillons bien volontiers les photos des Nana de Hanovre, mais nous pourchassons vigoureusement celles de leurs sœurs ises en terre française. Ainsi, vous ne trouverez sur l’article Wikipédia sur Niki de Saint Phalle que des Nana allemandes ou suisses. Cette règle prête à discussion : suivant le raisonnement de Gallimard, ne devrait-on pas empêcher les internautes français d’accéder à cette œuvre ? Elle a toutefois une certaine logique : on peut supposer que Niki de Saint Phalle a obtenu une meilleure rémunération pour son œuvre en compensation du manque à gagner lié au droit d’auteur.

Sur le même sujet, nous signalons également au lecteur ce billet d’Inisheer de 2011 qui critique la règle appliquée sur Wikimedia Commons ; et cette tribune de Rémi Mathis qui détaille les implications en France.

“Taken from the North, so Northern laws (and freedom of panorama) apply.” Imparable.
(Typhoonchaser, CC-BY-SA)

Tant dans un désir de précision extrême que pour le plaisir de cette parenthèse hautement lolesque, nous ajouterons que la règle exacte de Wikimedia Commons est d’appliquer la plus clémente des lois entre celle du pays où est située l’œuvre et celle du pays où est prise la photo. Ce qui permet d’héberger sur Wikimedia Comons les photographies de bâtiments de Corée du Sud prises depuis la Corée du Nord, de bâtiments de Corée du Nord prises depuis la Corée du Sud ; mais pas celles de bâtiments de Corée du Sud prises en Corée du Sud. Forcément.

Dernier détail, la liberté de panorama n’est pas la même partout : au Royaume-Uni, elle s’étend à l’intérieur des édifices publics ; aux États-Unis, elle ne couvre que les bâtiments et pas les sculptures, etc. Le lecteur intéressé pourra consulter [[COM:FOP]] à ce sujet.

Carte montrant le niveau de liberté de Panorama en Europe. C’est variable, quoi.

   Vert foncé : Ok, y compris les œuvres d’art
   Vert clair : Ok pour les bâtiments uniquement
   Jaune : Ok pour les usages non commerciaux uniquement
   Rouge : Pas ok
   Gris foncé : Inconnu

(King of Hearts, Quibik & Revolus / CC-BY-SA)

Du droit international

Dans le contexte de droit international rappelé ici par Léna, quel droit appliquer aux œuvres ? Puisque Wikimedia Commons est accessible dans le monde entier et qu’aucun traité international ne fixe encore de manière claire quel droit appliquer à un site web, il faudrait pour bien faire se conformer à toutes les lois possibles. Le principe retenu est de garder les œuvres qui sont libres/dans le domaine public aux États-Unis et dans leur pays d’origine.

Cette nécessité de se conformer au droit des États-Unis ne s’est pas toujours faite sans heurts : on se souviendra notamment de l’épisode URAA, lors duquel de très nombreuses œuvres passées dans le domaine public dans leur pays d’origine ont vu leur copyright restauré pour de nombreuses années aux États-Unis, empêchant leur hébergement sur Wikimedia Commons.

De la collision des deux

L’affaire qui nous intéresse concerne l’œuvre des artistes américains Claes Oldenburg et Coosje Van Bruggen. Leurs sculptures sous toujours régies par le régime du droit d’auteur et ne sont pas prêtes de passer dans le domaine public, étant donné que Oldenburg est toujours vivant et que Van Bruggen est morte en 2009. Ces œuvres sont installées sur la voie publique dans divers pays, certains reconnaissant la liberté de panorama, comme l’Espagne ou les Pays-Bas. Publier ces photos dans ces pays est donc légal, et c’est à ce titre qu’elles ont été hébergées sur Wikimedia Commons.

Cependant, comme indiqué plus haut, les États-Unis ne reconnaissent pas la liberté de panorama pour les œuvres d’art telles que les sculptures. Devant une telle collision de droits, l’analyse juridique de la Wikimedia Foundation conclut que « compte tenu des principes de droit actuels, la loi des États-Unis est à prendre en compte pour déterminer l’étendue des droits dont jouit l’auteur des œuvres. »

La Wikimedia Foundation, entité américaine devant se conformer à la loi des États-Unis, a obtempéré à la notification DMCA et procédé à la suppression des 59 photographies ciblées.

Analyses et réactions

En préambule, rappelons quelques principes du Digital Millennium Copyright Act. Le Online Copyright Infringement Liability Limitation Act prévoit qu’un hébergeur ne peut être tenu pour responsable de contenus illégaux hébergés s’il n’est pas au courant − on parle couramment de safe harbour provision. En revanche il est tenu d’agir s’il en est informé, soit par notification et take down, soit s’il existe un red flag (« signal d’alarme »), c’est à dire être « au courant de faits ou circonstances manifestes d’une violation ».

La Wikimedia Foundation est donc tenue de se conformer aux notifications DMCA, que celles-ci soient justifiées ou non (sauf demande clairement aberrante) : le fait que les images aient été supprimées ne signifie pas en soi qu’elles devaient l’être. Leur restauration ne dépend que de l’envoi à la WMF d’une contre-notification DMCA par un tiers estimant la notification abusive.

Pour autant, certains contributeurs estiment que l’analyse de la Wikimedia Foundation entérine l’application, pour les questions de liberté de panorama, du principe de Lex loci protectionis − le « principe juridique en droit de la propriété intellectuelle selon lequel la loi qui s’applique est celle du pays où la propriété intellectuelle est revendiquée ». D’autres estiment que si l’opinion de la WMF sur cette notification DMCA est significative, elle ne saurait justifier un changement des règles de Wikimedia Commons ou la suppression en masse de fichiers, en l’absence d’un précédent juridique clair.

Les réactions de la communauté de Wikimedia Commons sont diverses. Certains affirment que cette issue était prévisible depuis le début, et que la communauté a toujours renâclé à prendre ce problème à bras le corps. Leur conclusion est que toutes les reproductions d’œuvres d’art et de sculpture actuellement hébergées au titre de la liberté de panorama doivent être supprimées sans délai. D’autres, vivant dans ces pays jouissant de la liberté de panorama (Pays-Bas, Allemagne, etc.) sont scandalisés, estimant qu’il n’y a aucune raison pour que la loi des États-Unis s’appliquent à des œuvres photographiées dans leur pays.

Discussions et marche à suivre

Même sculpture ∧ photo pas listée ⇒ on garde.
Nanami Turamba, CC-BY.

En premier lieu, une demande de suppression a été ouverte concernant tous les médias représentant des œuvres de Oldenburg et hébergées au titre de la liberté de panorama, mais non listés dans la notification DMCA (éventuellement alors que d’autres reproductions de la même œuvre l’aient été). L’argumentaire repose essentiellement sur « même cause même effet ». Un second argument a été avancé, soulevant que cette affaire constitue un red flag pour la Wikimedia Foundation, ie qu’on peut arguer qu’elle est au courant de la présence de médias problématiques. Les tenants de la conservation arguent essentiellement qu’il n’y a pas lieu d’agir en l’absence de notification précise. Le débat a été clos en conservation il y a quelques jours.

En second lieu, une consultation communautaire a été ouverte pour déterminer la marche à suivre. Les discussions sont allées bon train durant un mois et semblent s’être taries, et nous allons essayer de résumer ici quelques aspects saillants des quelques 20 000 mots de cette page.

Dans la plus pure tradition Commoniste, le premier réflexe est de dégainer un nouveau bandeau pour marquer les fichiers problématiques. Dans la lignée du tristement célèbre {{Not-PD-US-URAA}}, un nouveau bandeau d’avertissement {{Not-free-US-FOP}} a été créé pour marquer les fichiers litigieux. Il vise tant à avertir les réutilisateurs potentiels qu’à prendre la mesure de l’étendue du problème. Au moment de la publication de ce billet, quelques 700 fichiers sont ainsi marqués, ce qui n’est très probablement que la partie émergée de l’iceberg.
Il s’agit aussi de marquer les fichiers non-problématiques comme tels : l’œuvre représentée peut être dans le domaine public, elle peut ne peut atteindre le seuil d’originalité nécessaire pour bénéficier d’une protection au titre du droit d’auteur…

Possibly copyrighted in the U.S. Il se peut que cette œuvre ne soit pas disponible sous une licence libre aux États-Unis car elle représente une œuvre d’art ou sculpture possiblement protégée par le droit d’auteur dans la loi des États-Unis.

  • Dans le pays d’origine de l’œuvre, la publication de photographies de tells œuvres exposées en permanence sur la voie publique ne constitue généralement pas une infraction au droit d’auteur en vertu du principe dit de « liberté de panorama ».
  • En droit américain, il n’y a pas de liberté de panorama pour les œuvres d’art et sculptures, et selon le principe de choix de loi dit lex loci protectionis un juge américain pourrait appliquer les normes de la liberté de panorama américaine à cette œuvre, plutôt que ceux du pays d’exposition de l’œuvre. Cependant, en pratique il est encore incertain si et comment cette approche serait appliquée dans une véritable affaire portée en justice impliquant des éléments de liberté de panorama.

Ceci ne constitue pas une autorisation valide sur Wikimedia Commons. Ce fichier doit être utilisable en vertu de la liberté de panorama dans son pays d’installation ou elle sera supprimée. Il se peut que dans le futur les fichiers porteurs de cet avertissement soient supprimés, en fonction des conclusions de discussions communautaires et de nouvelles décisions de justice. Si vous êtes le détenteur des droits d’auteur de l’œuvre d’art représentée et ne souhaitez pas qu’elle soit hébergée sur Wikimedia Commons, veuillez contacter notre agent en charge.

Imposant non ?

Les mêmes idées que pour URAA reviennent. On parle d’héberger les fichiers en local sur les projets − typiquement la Wikipédia en allemand, mais aussi en catalan − sous un régime d’exception, mais cela ne semble pas très cohérent avec la notification DMCA qui sanctionne l’hébergement par la WMF de ces fichiers.

On parle de transférer les images sur un serveur situé au-dehors des États-Unis, soit à des fins de sauvegarde, soit afin d’établir un deuxième Wikimedia Commons qui permettrait la transclusion des images sur certains projets Wikimédia, mais s’il est légal pour ces sites non-WMF d’héberger ces fichiers, est-il légal pour les sites WMF de les transclure ou même de les lier ? On parle de géolocaliser les adresses IP des visiteurs pour que les contenus ne soient affichés qu’aux visiteurs ayant la le droit de les voir, mais l’installation technique reste à réaliser, et il ne semble pas si évident que cela protège réellement la Wikimedia Foundation.

Il a aussi été proposé de lancer une campagne pour que les États-Unis adoptent une liberté de panorama s’étendant également aux œuvres d’art − le lecteur intéressé pourra consulter les idées proposées sur [[Commons:Freedom of panorama campaign]].

Au final, que sera-t-il fait ? Difficile à dire pour le moment. Comme pour URAA, la prudence prime et on ne s’orientera vraisemblablement pas vers une suppression massive de suite. Comme pour URAA, le marquage systématique des fichiers problématiques est consensuel, mais son exécution prendra du temps et incombe à la charge des jardiniers de Wikimedia Commons déjà surchargés. L’utilisateur lambda de Wikimedia Commons, déjà trop souvent mêlé à ces sombres histoires à grand renforts de jargon du style « [[COM:DW]], architect died in 1967 & no-[[COM:FOP]] in France », en verra peut être aussi les conséquences. La dernière intervention sur la consultation à l’heure où j’écris ces lignes suggère en effet de modifier le formulaire de téléversement de fichier pour demander, à chaque upload si la photo représente une œuvre architecturale et si oui quel est son pays d’implantation. Ben voyons.

Droit international pratique

Il arrive parfois qu’on traite les admins Commons d’obsédés du droit d’auteur, dormant avec le code de la propriété intellectuelle. Il faut dire aussi, à notre décharge, que nous nous retrouvons souvent face à des situations pour le moins complexes. JeanFred a parlé de l’application de l’URAA, je vais ici parler du droit international.

Concernant le droit national à appliquer à un site web, la jurisprudence va dans quatre directions :

  • le droit des serveurs ;
  • le droit du nom de domaine ;
  • le droit du public majoriraire du site ;
  • le droit de l’œuvre présente sur le site;

Il n’y a, à ma connaissance, aucun projet de coopération internationale sur ce point pour permettre une fois pour toute de trancher. Mon mauvais esprit me fait penser que c’est parce que l’industrie culturelle profite de ce flou juridique pour toujours s’appuyer sur la loi la plus restrictive possible et qu’elle n’a donc aucun intérêt à une clarification, vu que pour restreindre les libertés individuelles et taper les méchants téléchargeurs on trouve toujours moyen de s’entendre. Je serais personnellement pour appliquer le droit de l’œuvre, le droit des serveurs pouvant poser problème lorsque des sites ont des architectures complexes avec des serveurs situés à différents endroits, et le droit du public majoritaire très difficile à déterminer dans le respect de la vie privée (et je ne parle même pas des solutions de type « on laisse le fichier accessible aux personnes se connectant avec une IP provenant de tel pays mais pas de tel autre », qui violent la neutralité du net).

On remarquera déjà deux problèmes : Commons est un site international, il n’y a donc pas de public majoritaire; de plus, quel est le droit d’auteur « naturel » d’une photographie prise à un endroit X par un photographe de nationalité Y et publiée en premier dans un pays Z ? Heureusement, la Wikimedia Foundation a eu l’intelligence de trancher sur ce point, en décidant de garder sur Commons uniquement les œuvres légales à la fois aux Etats-Unis (loi du serveur + nom de domaine) et du droit de l’œuvre.

Ok, et donc, le droit de l’œuvre, c’est pas un peu compliqué aussi des fois ? Quel droit, par exemple, appliquer à la photographie faite par une personne de nationalité x dans un pays y d’un bâtiment conçu par un architecte de nationalité z ? Par simplicité/commodité, la politique sur Commons est d’appliquer la loi y, soit celle où se trouve le bâtiment. Il me semble qu’il n’y a aucun fondement juridique à cela, juste une histoire d’évitement de débats sans fin du type « pourquoi vous avez supprimé ma photo de la pyramide du Louvre alors que vous gardez celle de quelqu’un d’autre » et d’éviter d’avoir à demander la nationalité de chacun des contributeurs.

Mais il se trouve que même cette simpliciation aboutit à des situations complexes. Que faire de la photographie d’un bâtiment construit entre 1876 et 1945 en Alsace-Moselle, donc à l’époque où ce territoire était allemand et donc avec la liberté de panorama, et dont l’architecte est mort depuis moins de 70 ans, donc pas encore dans le domaine public ?

Alors, la prochaine fois que vous exprimez votre avis sur une demande de suppression sur Commons, n’oubliez pas de fournir en plus une boite d’aspirine, l’administrateur qui la clora vous en sera reconnaissant.

Blanchisserie de la Maison Blanche - Harris & Ewing (Domaine public)

Wikipedia, Commons, et le blanchiment de licences par Flickr

Aujourd’hui, en page d’accueil de Wikipedia je vois une photographie ayant, à mon avis, une « licence blanchie ». Du coup, je me suis dit que cela valait certainement le coup de faire un billet de blog expliquant en quoi consiste le blanchiment de licences.

Le blanchiment de licences par Flickr (ou Flickr washing) consiste à faire croire qu’une image non libre est libre car elle a été publiée sur Flickr sous une licence libre à tort, et à l’importer sous Commons avec la caution image libre sur Flickr. Il faut bien l’avouer que, si c’est bien fait, cela peut-être difficile à détecter On pourrait se dire que ce n’est pas aux commonistes de s’en occuper, mais cela est à mon avis leur rôle que Commons soit le plus clean possible (on ne pourra pas faire la perfection) et ainsi limiter les risques pour les réutilisateurs, souvent les wikipédiens.

Dans le cas que je présente, on a importé sur Commons trois photos provenant d’un compte Flickr d’une fan de Michael Schumacher qui regroupe des photos de presse et autres de son champion et les mets sous licences libres. Malheureusement les images ne sont pas devenues libres, elles ont donc été supprimées de Commons. Il est très probable que cette fan soit de bonne foi totale et n’ait absolument pas conscience de mal faire.

Exemple de Flickr Washing

La photo de Schumacher sur Wikipédia était probablement une image blanchie

C’est aussi pourquoi les wikipédiens peuvent faire des tests simples tels que: si une photo est de très bonne qualité et publiée sans donnée EXIF, il peut être intéressant d’examiner les contributions de la personne qui a uploadé l’image et de redoubler d’attentivement si elle vient de Flickr. Dans ce dernier cas il faut certainement examiner d’un peu plus près les photos du compte Flickr d’origine pour se faire une idée.

Reflet de la tour Eiffel dans une flaque d'eau

Photographie de nuit: ce que l’on sait sur l’éclairage de la tour Eiffel

Régulièrement, quand on parle de droit d’auteur des architectes on en arrive à la question de l’éclairage et en particulier l’éclairage de la tour Eiffel.

Petit rappel, la tour Eiffel est une tour en fer construite à Paris en 1889 par Gustave Eiffel (et plein de petites mains) dans le cadre de l’exposition universelle de 1889. En tant qu’œuvre architecturale, elle s’élève dans le domaine public au 1e janvier suivant l’anniversaire des 70 ans de la mort de son architecte Stephen Sauvestre: c’est à dire le 1e janvier 1990. C’est d’ailleurs ce que l’on peut lire sur le site de la tour Eiffel quand on cherche à savoir si on peut faire des photos de la tour Eiffel :

« La tour Eiffel construite en 1889 est dans le domaine public. Les vues de jour de la tour Eiffel sont libres de droits. »

La tour Eiffel – CC-BY-SA/GFDL Tristan Nitot

Tout de suite après avoir précisé que ceci n’était valable que de jour, le site de précise que:

« En revanche ses différents éclairages sont soumis à des droits d’auteurs et des droits de marque. Toute utilisation de ces images doit faire l’objet d’une demande préalable auprès de la Société d’Exploitation de la Tour Eiffel (SETE). »

La tour Eiffel de nuit – CC-BY-SA Joshua Veitch-Michaelis

Il faut prendre ce genre d’information avec des pincettes, car la page en question manque cruellement de rigueur[1]. La SETE (ou l’agence de comm qui a fait le site) y mélange allègrement plein de choses :

  • Le droit à l’image, a priori ce n’est pas le sujet, cela concerne la protection de la vie privée des personnes mais pas celle des bâtiments.
  • Le droit des marques, a priori cela ne concerne toujours pas les photographies, car les photographes n’utilisent pas la « La Tour Eiffel » sur leurs photos (si cela peut rassurer la SETE sur l’intention des photographes).
  • Le droit d’auteur, c’est cela qui nous intéresse pour la publication de photographies.

Un utilisateur de Wikimedia Commons curieux a été posé la question récemment[2], voici la réponse (en anglais) qu’il a reçue :

« In reply to your request, we are pleased to send to you a piece of information about the copyrights registered by our society. The lighted image of the Eiffel Tower is registered in France at the “INPI” under the number 1379547 from March 26th 1996,the Eiffel Tower twinkling, No. 03/3229520, renewed on 6 June 2003. The name “La Tour Eiffel” is registered in France at the “INPI” under the number 1310358 from February 14th 1995, The « Tour Eiffel phare » vignette, No. 99803691, since 20 July 1999. The lighted image of the Eiffel Tower in red has been registered at the “INPI” under the number 3269666 from January 2004. So, they cannot be reproduced without our authorization. In your project to show your images of the Eiffel Tower by night, with or without sparkling lights on your private website the copyright to mentioned will be “SETE – illuminations Pierre Bideau”. »

La SETE nous informe de l’enregistrement auprès de l’INPI (office de dépôts de brevets, marques, dessins) de droits d’auteur (« copyrights ») avec les numéros d’enregistrements correspondant.

  • n° 1379547 l’image de la tour Eiffel éclairée
  • n° 03/322952 la tour Eiffel scintillante renouvelé en juin 2003 (NdR: ah le droit d’auteur se renouvelle, je le savais pour les brevets mais pas pour le droit d’auteur)
  • n°1310358 la tour Eiffel en rouge
  • n°99803691 la vignette/tableau le « Phare de la tour Eiffel » (NdR: si quelqu’un sait ce que c’est ?)

C’est assez étonnant, car le droit d’auteur existe du fait de la création de l’œuvre et non parce qu’il est enregistré. A l’INPI, on enregistre des marques, des brevets, etc.[3]. Là encore, les photographes pourraient répondre qu’ils ne comptent pas enfreindre les brevets de la SETE car ils ne souhaitent pas reproduire leur système très complexe d’éclairage pour le mettre sur l’arbre de Noël de leur village, mais qu’ils désirent simplement prendre une photo.

Dernier point crucial, la jurisprudence:

L’arrêté de la cour de cassation du 3 mars 1992 reconnaît le droit d’auteur des créateurs du spectacle sonore et visuel La mode en images de 1989. Pour faire simple, ce n’est pas l’éclairage standard de la tour Eiffel, mais le jeu de lumière et d’effet créé pour l’occasion qui est reconnu par la cour de cassation.

En résumé

  • La tour Eiffel est dans le domaine public.
  • La marque « La Tour Eiffel » appartient à la SETE.
  • La SETE a déposé à l’INPI l’éclairage, l’éclairage en rouge, et le phare : mais sous quelle forme ? des brevets ? des dessins ? J’avoue que j’aimerais bien voir de quoi il en retourne, mais j’ai du mal à trouver. Par contre j’ai l’impression que c’est plus de la priorité industrielle que de propriété intellectuelle, et que cela ne devrait pas entraver la publication de photographie.
  • Un spectacle de son et lumière (avec des animations de lumières) mettant en scène la tour Eiffel a été reconnu comme ouvrant des droits d’auteur
  • On ne sait pas ce qu’un juge dira de l’éclairage (hors spectacle) de la tour Eiffel (à moins que j’ai manqué une décision importante d’une cour de cassation)

Pour la petite histoire, dans un premier temps sur Wikimedia Commons, toutes ces photos étaient proposées à la suppression (hors cas de De minimis), depuis novembre 2011, elles ont toutes été restaurées.

Bref, à chacun de faire comme il le souhaite, mais je pense qu’il ne faut pas se laisser impressionner par une série de brevets ou marques car ce n’est pas la question.

[1] pour reprendre l’expression usuelle des professeurs de mathématiques
[2] j’ai aussi envoyé un e-mail en français, sans réponse pour le moment
[3] etc.: des dessins

Crédit photo (en-tête): Reflet de la tour Eiffel dans une flaque d’eau, Luc Viatour / www.Lucnix.be (CC-BY-SA 3.0)