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La fin de la FoP, ou plus aucune sculpture récente sur Wikimedia Commons ?

Aura-t-on encore à se poser la question ?
(Irønie, CC-BY-NC-ND).

Début novembre, la Wikimedia Foundation a informé la communauté des contributeurs de Wikimedia Commons de son analyse juridique sur une notification DMCA qui lui a été envoyée. Cette analyse relance le débat sur le bien-fondé des règles de Wikimedia Commons en matière d’application de l’exception au droit d’auteur dite « liberté de panorama ». Cette discussion pourrait résulter en la suppression massive de photographies de statues toujours protégées par le droit d’auteur, et jusqu’à présent acceptées au titre de cette exception. Explications.

De la liberté de panorama

Pour de plus amples informations sur la liberté de panorama, nous citerons extensivement à l’avantage du lecteur cet excellent billet de Jastrow :

Selon l’article de la Wikipédia francophone, « la liberté de panorama (de l’allemand Panoramafreiheit) est une exception au droit d’auteur par laquelle il est permis de reproduire une œuvre protégée se trouvant dans l’espace public. » Son nom prête un peu à confusion : il ne s’agit pas de ce qu’en Common law on nomme le « De minimis » ou en français l’accessoire, c’est-à-dire de plans d’ensemble incluant l’œuvre protégée à titre secondaire, mais bien de reproductions plein pot.

En Allemagne, l’article 59 de l’Urheberrechtsgesetz autorise la « reproduction par la peinture, le dessin, la photographie ou le cinéma d’œuvres situées de manière permanente dans l’espace public, la distribution et la communication publique de telles copies. » En clair, il est parfaitement légal en Allemagne de publier, sans rien demander à personne, une photo d’une Nana installée au Leibnizufer de Hanovre, bien que Niki de Saint Phalle ne soit morte qu’en 2002 et que son œuvre soit encore protégée. Certains pays n’admettent une telle exception que pour les édifices ; d’autres enfin ne l’admettent pas du tout – la Belgique, la France et l’Italie en font partie. Dans le jargon de Wikimedia Commons, on les appelle des pays « no-FOP » (comme dans « freedom of panorama »).

En la matière, Commons applique la règle du pays où est implantée l’œuvre. Par exemple, nous accueillons bien volontiers les photos des Nana de Hanovre, mais nous pourchassons vigoureusement celles de leurs sœurs ises en terre française. Ainsi, vous ne trouverez sur l’article Wikipédia sur Niki de Saint Phalle que des Nana allemandes ou suisses. Cette règle prête à discussion : suivant le raisonnement de Gallimard, ne devrait-on pas empêcher les internautes français d’accéder à cette œuvre ? Elle a toutefois une certaine logique : on peut supposer que Niki de Saint Phalle a obtenu une meilleure rémunération pour son œuvre en compensation du manque à gagner lié au droit d’auteur.

Sur le même sujet, nous signalons également au lecteur ce billet d’Inisheer de 2011 qui critique la règle appliquée sur Wikimedia Commons ; et cette tribune de Rémi Mathis qui détaille les implications en France.

“Taken from the North, so Northern laws (and freedom of panorama) apply.” Imparable.
(Typhoonchaser, CC-BY-SA)

Tant dans un désir de précision extrême que pour le plaisir de cette parenthèse hautement lolesque, nous ajouterons que la règle exacte de Wikimedia Commons est d’appliquer la plus clémente des lois entre celle du pays où est située l’œuvre et celle du pays où est prise la photo. Ce qui permet d’héberger sur Wikimedia Comons les photographies de bâtiments de Corée du Sud prises depuis la Corée du Nord, de bâtiments de Corée du Nord prises depuis la Corée du Sud ; mais pas celles de bâtiments de Corée du Sud prises en Corée du Sud. Forcément.

Dernier détail, la liberté de panorama n’est pas la même partout : au Royaume-Uni, elle s’étend à l’intérieur des édifices publics ; aux États-Unis, elle ne couvre que les bâtiments et pas les sculptures, etc. Le lecteur intéressé pourra consulter [[COM:FOP]] à ce sujet.

Carte montrant le niveau de liberté de Panorama en Europe. C’est variable, quoi.

   Vert foncé : Ok, y compris les œuvres d’art
   Vert clair : Ok pour les bâtiments uniquement
   Jaune : Ok pour les usages non commerciaux uniquement
   Rouge : Pas ok
   Gris foncé : Inconnu

(King of Hearts, Quibik & Revolus / CC-BY-SA)

Du droit international

Dans le contexte de droit international rappelé ici par Léna, quel droit appliquer aux œuvres ? Puisque Wikimedia Commons est accessible dans le monde entier et qu’aucun traité international ne fixe encore de manière claire quel droit appliquer à un site web, il faudrait pour bien faire se conformer à toutes les lois possibles. Le principe retenu est de garder les œuvres qui sont libres/dans le domaine public aux États-Unis et dans leur pays d’origine.

Cette nécessité de se conformer au droit des États-Unis ne s’est pas toujours faite sans heurts : on se souviendra notamment de l’épisode URAA, lors duquel de très nombreuses œuvres passées dans le domaine public dans leur pays d’origine ont vu leur copyright restauré pour de nombreuses années aux États-Unis, empêchant leur hébergement sur Wikimedia Commons.

De la collision des deux

L’affaire qui nous intéresse concerne l’œuvre des artistes américains Claes Oldenburg et Coosje Van Bruggen. Leurs sculptures sous toujours régies par le régime du droit d’auteur et ne sont pas prêtes de passer dans le domaine public, étant donné que Oldenburg est toujours vivant et que Van Bruggen est morte en 2009. Ces œuvres sont installées sur la voie publique dans divers pays, certains reconnaissant la liberté de panorama, comme l’Espagne ou les Pays-Bas. Publier ces photos dans ces pays est donc légal, et c’est à ce titre qu’elles ont été hébergées sur Wikimedia Commons.

Cependant, comme indiqué plus haut, les États-Unis ne reconnaissent pas la liberté de panorama pour les œuvres d’art telles que les sculptures. Devant une telle collision de droits, l’analyse juridique de la Wikimedia Foundation conclut que « compte tenu des principes de droit actuels, la loi des États-Unis est à prendre en compte pour déterminer l’étendue des droits dont jouit l’auteur des œuvres. »

La Wikimedia Foundation, entité américaine devant se conformer à la loi des États-Unis, a obtempéré à la notification DMCA et procédé à la suppression des 59 photographies ciblées.

Analyses et réactions

En préambule, rappelons quelques principes du Digital Millennium Copyright Act. Le Online Copyright Infringement Liability Limitation Act prévoit qu’un hébergeur ne peut être tenu pour responsable de contenus illégaux hébergés s’il n’est pas au courant − on parle couramment de safe harbour provision. En revanche il est tenu d’agir s’il en est informé, soit par notification et take down, soit s’il existe un red flag (« signal d’alarme »), c’est à dire être « au courant de faits ou circonstances manifestes d’une violation ».

La Wikimedia Foundation est donc tenue de se conformer aux notifications DMCA, que celles-ci soient justifiées ou non (sauf demande clairement aberrante) : le fait que les images aient été supprimées ne signifie pas en soi qu’elles devaient l’être. Leur restauration ne dépend que de l’envoi à la WMF d’une contre-notification DMCA par un tiers estimant la notification abusive.

Pour autant, certains contributeurs estiment que l’analyse de la Wikimedia Foundation entérine l’application, pour les questions de liberté de panorama, du principe de Lex loci protectionis − le « principe juridique en droit de la propriété intellectuelle selon lequel la loi qui s’applique est celle du pays où la propriété intellectuelle est revendiquée ». D’autres estiment que si l’opinion de la WMF sur cette notification DMCA est significative, elle ne saurait justifier un changement des règles de Wikimedia Commons ou la suppression en masse de fichiers, en l’absence d’un précédent juridique clair.

Les réactions de la communauté de Wikimedia Commons sont diverses. Certains affirment que cette issue était prévisible depuis le début, et que la communauté a toujours renâclé à prendre ce problème à bras le corps. Leur conclusion est que toutes les reproductions d’œuvres d’art et de sculpture actuellement hébergées au titre de la liberté de panorama doivent être supprimées sans délai. D’autres, vivant dans ces pays jouissant de la liberté de panorama (Pays-Bas, Allemagne, etc.) sont scandalisés, estimant qu’il n’y a aucune raison pour que la loi des États-Unis s’appliquent à des œuvres photographiées dans leur pays.

Discussions et marche à suivre

Même sculpture ∧ photo pas listée ⇒ on garde.
Nanami Turamba, CC-BY.

En premier lieu, une demande de suppression a été ouverte concernant tous les médias représentant des œuvres de Oldenburg et hébergées au titre de la liberté de panorama, mais non listés dans la notification DMCA (éventuellement alors que d’autres reproductions de la même œuvre l’aient été). L’argumentaire repose essentiellement sur « même cause même effet ». Un second argument a été avancé, soulevant que cette affaire constitue un red flag pour la Wikimedia Foundation, ie qu’on peut arguer qu’elle est au courant de la présence de médias problématiques. Les tenants de la conservation arguent essentiellement qu’il n’y a pas lieu d’agir en l’absence de notification précise. Le débat a été clos en conservation il y a quelques jours.

En second lieu, une consultation communautaire a été ouverte pour déterminer la marche à suivre. Les discussions sont allées bon train durant un mois et semblent s’être taries, et nous allons essayer de résumer ici quelques aspects saillants des quelques 20 000 mots de cette page.

Dans la plus pure tradition Commoniste, le premier réflexe est de dégainer un nouveau bandeau pour marquer les fichiers problématiques. Dans la lignée du tristement célèbre {{Not-PD-US-URAA}}, un nouveau bandeau d’avertissement {{Not-free-US-FOP}} a été créé pour marquer les fichiers litigieux. Il vise tant à avertir les réutilisateurs potentiels qu’à prendre la mesure de l’étendue du problème. Au moment de la publication de ce billet, quelques 700 fichiers sont ainsi marqués, ce qui n’est très probablement que la partie émergée de l’iceberg.
Il s’agit aussi de marquer les fichiers non-problématiques comme tels : l’œuvre représentée peut être dans le domaine public, elle peut ne peut atteindre le seuil d’originalité nécessaire pour bénéficier d’une protection au titre du droit d’auteur…

Possibly copyrighted in the U.S. Il se peut que cette œuvre ne soit pas disponible sous une licence libre aux États-Unis car elle représente une œuvre d’art ou sculpture possiblement protégée par le droit d’auteur dans la loi des États-Unis.

  • Dans le pays d’origine de l’œuvre, la publication de photographies de tells œuvres exposées en permanence sur la voie publique ne constitue généralement pas une infraction au droit d’auteur en vertu du principe dit de « liberté de panorama ».
  • En droit américain, il n’y a pas de liberté de panorama pour les œuvres d’art et sculptures, et selon le principe de choix de loi dit lex loci protectionis un juge américain pourrait appliquer les normes de la liberté de panorama américaine à cette œuvre, plutôt que ceux du pays d’exposition de l’œuvre. Cependant, en pratique il est encore incertain si et comment cette approche serait appliquée dans une véritable affaire portée en justice impliquant des éléments de liberté de panorama.

Ceci ne constitue pas une autorisation valide sur Wikimedia Commons. Ce fichier doit être utilisable en vertu de la liberté de panorama dans son pays d’installation ou elle sera supprimée. Il se peut que dans le futur les fichiers porteurs de cet avertissement soient supprimés, en fonction des conclusions de discussions communautaires et de nouvelles décisions de justice. Si vous êtes le détenteur des droits d’auteur de l’œuvre d’art représentée et ne souhaitez pas qu’elle soit hébergée sur Wikimedia Commons, veuillez contacter notre agent en charge.

Imposant non ?

Les mêmes idées que pour URAA reviennent. On parle d’héberger les fichiers en local sur les projets − typiquement la Wikipédia en allemand, mais aussi en catalan − sous un régime d’exception, mais cela ne semble pas très cohérent avec la notification DMCA qui sanctionne l’hébergement par la WMF de ces fichiers.

On parle de transférer les images sur un serveur situé au-dehors des États-Unis, soit à des fins de sauvegarde, soit afin d’établir un deuxième Wikimedia Commons qui permettrait la transclusion des images sur certains projets Wikimédia, mais s’il est légal pour ces sites non-WMF d’héberger ces fichiers, est-il légal pour les sites WMF de les transclure ou même de les lier ? On parle de géolocaliser les adresses IP des visiteurs pour que les contenus ne soient affichés qu’aux visiteurs ayant la le droit de les voir, mais l’installation technique reste à réaliser, et il ne semble pas si évident que cela protège réellement la Wikimedia Foundation.

Il a aussi été proposé de lancer une campagne pour que les États-Unis adoptent une liberté de panorama s’étendant également aux œuvres d’art − le lecteur intéressé pourra consulter les idées proposées sur [[Commons:Freedom of panorama campaign]].

Au final, que sera-t-il fait ? Difficile à dire pour le moment. Comme pour URAA, la prudence prime et on ne s’orientera vraisemblablement pas vers une suppression massive de suite. Comme pour URAA, le marquage systématique des fichiers problématiques est consensuel, mais son exécution prendra du temps et incombe à la charge des jardiniers de Wikimedia Commons déjà surchargés. L’utilisateur lambda de Wikimedia Commons, déjà trop souvent mêlé à ces sombres histoires à grand renforts de jargon du style « [[COM:DW]], architect died in 1967 & no-[[COM:FOP]] in France », en verra peut être aussi les conséquences. La dernière intervention sur la consultation à l’heure où j’écris ces lignes suggère en effet de modifier le formulaire de téléversement de fichier pour demander, à chaque upload si la photo représente une œuvre architecturale et si oui quel est son pays d’implantation. Ben voyons.

Culture Utilisable et Libre (Rama - cc-by-sa-2.0-fr / CeCILL)

Les licences à la con ™

Attention un ou plusieurs trolls velus se cachent dans ce billet, dont le but est uniquement de se moquer des licences bizaroides que l’on peut trouver des fois sur Wikimedia Commons

La licence chiante

GFDL 1.2 – Dans la catégorie des licences chiantes à réutiliser de Commons, cette licence inadapté aux images et aux vidéos est en haut du tableau des licences à la con. Si vous voulez pièger un utilisateur il n’y a pas beaucoup mieux, si il oublie de copier le texte de la licence au bon endroit (selon le nombre d’impression par exemple), vous pourrez être riche!

Le petites envies des utilisateurs

CC-BY-SA avec demande pour utilisation commerciale – Dans le genre farfelue ça se pose là, ce texte ne semble plus d’actualité mais fallait quand même que je le cite!

L’attribution à la con - Vu qu’on peut spécifier l’attribution que l’on veut quand on met en CC-BY-SA, ben faisons le à fond, il faut fournir donc le pseudo, un lien vers la PU de l’utilisateur, avec le pseudo de préférence en font monospace! (ben voyons!)

Les combos ou licences multiples

Alors là, cela devient beaucoup plus drôle:

Combo licence chiante ou licence non commerciale non dérivatif – La licence chiante n’est pas assez complexe, alors on y colle une couche de non commerciale non dérivatif pour être sur que si vous ne voulez pas utiliser la licence chiante vous ne ferez pas d’autre truc avec ce fichier!

Le combo CC-BY-SA ou (c)(tm) Wikimedia Foundation – On était pas certain, alors on a mis ce fichier sous licence libre ou sous (c) ™ de la fondation! Comme ça on choisit ce qu’il y a de mieux non ? Si jamais vous vouliez y a un parfum avec la GFDL en plus!

Licences multiple et à règles variables selon la taille de l’image - Le meilleur pour la fin, la licence imbittable, choix multiple dependant de la taille de l’image que l’on redistribue, attention à ne pas faire d’erreur, c’est écrit l’utilisateur n’hésiteras pas à vous faire cracher les billets!

Voilà c’est fini, j’en oublie beaucoup d’autres, mais ces exemples me font rire à chaque fois.

URAA, domaine public et Wikimedia Commons

C’est l’actualité de la semaine dont personne (ou presque, merci Alex) ne parle : la Cour Suprême des États-Unis a rendu son verdict dans l’affaire Golan v. Holder. Il faut dire que la semaine a été singulièrement chargée. Les institutions impliquées dans la défense de cette affaire (Wikimedia Foundation, Electronic Frontier Foundation, Creative Commons…) n’ont pas encore commenté officiellement cette décision, ce que j’attends avec impatience.

Nous avons tenté d’expliquer au mieux les tenants et aboutissants sur le blog de Wikimédia France, aussi ce billet se concentrera sur l’affaire vue côté Wikimedia Commons.

Quel est le souci ?

On peut résumer ça simplement :

  • la Cour Suprême confirme que des tas d’œuvres ne sont plus dans le domaine public aux États-Unis ;
  • Wikimedia Commons doit respecter la loi des États-Unis ;
  • il y a du ménage à faire.

Certains s’offusquent que le jour même du verdict, on parle déjà de supprimer des fichiers − on manquerait de recul. Contrairement à ce qui l’on peut penser, les Commonistes savaient très bien de quoi il retournait. Le tristement célèbre bandeau {{Not-PD-US-URAA}} existe depuis 2007. Cela fait des années que l’on sait que ces fichiers ne devraient pas vraiment être là ; mais on était convaincus (priait pour ?) que l’URAA serait déclarée anticonstitutionnelle. Perdu.

It’s complicated

Évidemment, la règle « Les œuvres publiées entre 1923 & 1978 par un auteur mort après (1996 – durée de protection dans le pays) seront protégées aux US jusqu’à 95 ans après leur publication » est trop simple pour être réelle.

Celui-ci, ça devrait être bon.

Les discussions vont bon train entre experts ès-copyright. On débat de ce qu’est une publication/divulgation, souligne la question de si les œuvres étrangères ont été publiées dans les 30 jours aux USA, questionne la rétroactivité des lois d’extension nationales…

Dernier rebondissement en date pour la France : la directive européenne de 1993 d’extension du droit d’auteur à 70 ans après la mort de l’auteur n’y a été transposée qu’en mars 1997, soit après la date d’entrée en vigueur de l’URAA. Les œuvres provenant de France concernées par l’URAA seraient donc celles publiées après 1923 par un auteur mort après 1946 (et non 1926). Il faut également tenir compte des prorogations de guerre, habituellement caduques : les œuvres publiées avant le 1er janvier 1948 bénéficient d’une extension de 8 ans et 120 jours. Mais attention, cela ne s’applique pas aux compositions musicales, qui bénéficiaient de l’extension à 70 après la mort de l’auteur depuis 1985, et qui donc bénéficient systématiquement des prorogations. Ou pas

Celle-là, c’est bon.

En Inde, la limite n’est pas 1936 (1996 – 60), mais 1941, car la loi de 1992 d’extension de 50 à 60 ans après la mort de l’auteur a été rétroactive à partir de 1991. Et le bandeau {{PD-India-URAA}} d’expliquer doctement que « cette œuvre est dans le domaine public aux USA car elle a d’abord été publiée en Inde (et pas publiée aux États-Unis dans les 30 jours qui ont suivi) et publiée pour le première fois avant 1978 sans se conformer aux formalités de copyright des États-Unis ou après 1978 sans indication de copyright et car elle était dans le domaine public dans son pays d’origine, l’Inde, le 1er janvier 1996, date d’entrée en vigueur de l’URAA ».

Imaginez la situation pour chaque législation de la planète. La page [[Wikipedia:Non-U.S. copyrights]] est à ce sujet riche d’informations et lourde de complexité.

Qu’est-ce qu’on va faire ?

La communauté de Wikimedia Commons discute de plusieurs marche à suivre possibles. Supprimer tout en masse n’est pas une solution : peu de fichiers sont marqués comme concernés l’URAA (les 3 000 porteurs de bandeau ne sont que la partie émergée de l’iceberg) ; et comme c’est plutôt compliqué, certains porteurs de bandeau seront probablement sauvés. On va devoir procéder au cas par cas − avec une première estimation théorique de 1,2 millions de fichiers à vérifier.

On parle de déménager Commons en dehors du territoire américain, mais cela semble peu probable : il y a le coût financier pour installer d’autres serveurs, et surtout le fait que les États-Unis restent (enfin, pour le moment) probablement un des pays d’accueil les plus protecteurs. On parle d’héberger les fichiers en local sur les différents projets Wikimedia qui acceptent le fair dealing, mais cela ne solutionne rien pour les autres. On parle de filtrer les accès par IP pour ne pas afficher les œuvres litigieuses aux États-Unis, mais cela ne solutionne pas la question de l’hébergement − sans compter que le filtrage est une question extrêmement controversée dans la communauté. Quelques-uns proposent de se la jouer ni vu ni connu tellement c’est injuste, mais ce n’est pas franchement le genre de Wikimedia Commons. On parle de créer un deuxième Commons, complémentaire, hors des États-Unis, mais quel pays serait le plus adapté ? La Wikimedia Foundation sera-t-elle en mesure (économique, politique, juridique) de l’opérer ? Certains proposent de solliciter les chapters nationaux, mais ceux-ci ne souhaitent généralement pas devenir hébergeurs de contenus, vu les responsabilités qui vont avec…

L’artillerie lourde

Et à partir de maintenant ? La proposition du moment, c’est d’exiger que tout versement DP sur Wikimedia Commons justifie d’être dans dans le domaine public dans son pays d’origine et aux États-Unis. Le bon vieux bandeau {{PD-Old-70}} ne sera plus suffisant, {{PD-two|PD-Old-70|PD-1923}} sera de rigueur. Et forcément, comme on manque cruellement de main d’œuvre, on va devoir demander ça aux gens qui versent des fichiers.

Les bandeaux liés au droit d’auteur prennent plus de place que l’œuvre elle-même. Normal.

On gonfle déjà royalement des personnes bien intentionnées, à leur demander quand est mort l’auteur, si par hasard ce n’était pas dans une tranchée en 1917… On va devoir en plus leur demander quand l’œuvre a été publiée aux États-Unis ? C’est délirant.

Évidemment, les difficultés s’empilent et les bandeaux avec. Je ne peux m’empêcher d’exhiber le magnifique {{Licensed-PD-Art-two}}, destiné (inspiration) aux reproductions fidèles d’œuvres en deux dimensions passées dans le domaine public dans leur pays d’origine et aux États-Unis, elle-mêmes publiées sous une licence libre mais considérées comme dans le domaine public notamment en vertu de la jurisprudence Bridgeman v Corel. Cette peinture de Robert Delauney permet de voir le monstre en action.

Wikimedia Commons fait de gros efforts (si si) pour être accessible au commun des mortels, mais là on atteint nos limites. On peut refaire le formulaire d’import de fichiers ; on ne peut pas refaire les lois. Il y a quelques mois de cela, je déprimais sur la complexité des œuvres sous licence libre pour le commun des mortels. Déterminer si une œuvre est dans le domaine public est pire.

Les Wikimédiens, Commonistes en tête, se battent et se débattent avec cette complexité. On le fait pour le domaine public et pour le public. Pour que vous ayez accès à une médiathèque la plus riche et la plus clean possible. On ne peut pas vous garantir que c’est parfait ; mais sachez que l’on fait de notre mieux.

Revue de presse